저당권설정계약에서 채무자가 제3자에게 먼저 저당권을 설정해준 경우 배임죄에는 해당되지 아니한다고 본 사안

대법원 2019도14340

피고인이 갑으로부터 18억 원을 차용하면서 담보로 피고인 소유의 아파트에 갑 명의의 4순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하였음에도 제3자에게 채권최고액 12억 원으로 하는 4순위 근저당권을 설정하여 줌으로써 12억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 갑에게 같은 금액 상당의 손해를 가하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안입니다.

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것입니다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란, 당사자 관계의 전형적‧본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 선임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 합니다.

위와 같은 법리에 따라 대법원은, 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이므로 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않아 배임죄에 성립한다고 볼 수 없다고 판단하여, 원심판결을 파기하고 사건을 고등법원에 환송하였습니다.

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